EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO
JUIZADO ESPECIAL CIVEL DA COMARCA DE _________________ - SP.
NOME , brasileiro, casado, advogado, portador da
carteira de identidade RG. nº SSP/SP e do CPF/MF nº,
residente e domiciliado na Rua – Bairro –
Cidade/SP., CEP. , em causa própria e por seu procurador e
advogado, (instrumento de procuração em anexo, doc. ); vem, respeitosamente,
perante Vossa Excelência, com fundamento na legislação infracitada, e das
demais aplicáveis a lide, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA CUMULADA REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO
contra à
TELECOMUNICAÇÕES DE -
TELESP, empresa com sede na cidade de - SP, na rua , n.º , CEP , bairro , inscrita no CNPJ/MF nº e Inscrição Estadual (I.E.) n.º , pelos
motivos de fato e de direito, cujos fundamentos, a seguir seguem expostos e
articulados:
I. DOS
FATOS
1. O requerente
adquiriu e utiliza os serviços e produtos fornecidos pela Requerida, no mercado
de consumo como destinatário final, portanto, se estabelece uma relação de
consumo, de acordo com a Lei 8.078/90 (código de defesa do consumidor) da linha
telefônica, esta que possui o seguinte número:
(NOME), linha
telefônica residencial fixa nº 3491.____, Código DDD 013, antigo nº 3491.____ número que o requerente foi obrigado a pedir a mudança tendo em vista que foi o
mesmo clonado, conforme se verifica do
doc. nº ,em anexo;
2. Como
é consumidor dos serviços de telefonia prestados pela Requerida, concernente à
utilização da referida linha telefônica, mais precisamente as chamadas
realizadas e recebidas (pulsos), sendo que os serviços prestados são cobrados
através de tarifas discriminadas na conta telefônica.
3.
Ocorre que a requerida, juntamente com as tarifas cobradas pelos serviços
efetivamente prestados acerca das chamadas recebidas e realizadas, vem
cobrando, todos os meses, um valor a título de “Assinatura Mensal” que, corresponde
a R$ (Escreva o valor por extenso) para assinatura
residencial, sem qualquer que nada dê e/ou preste em contrapartida. Conforme
conta telefônica do Requerente que pode comprovar o alegado, (doc.).
5. No
entanto, a assinatura mensal é cobrada do requerente juntamente com as tarifas
referentes aos serviços efetivamente utilizados, ou seja, a assinatura é
cobrada sem que haja prestação de serviços pela requerida, já que os serviços
prestados já foram cobrados através das tarifas. Absurdo tal cobrança, ainda
mais se utilizasse o argumento que a citada cobrança seria destinada para a
implantação, manutenção, expansão da linha telefônica, pois, seria um
disparate, em face de Lei n.º 9.998/2000, (institui a o fundo de universalização
dos serviços de telecomunicações).
6. Tal
cobrança é ilegal, em face do previsto e pactuado no contrato de concessão,
havido entre a ANATEL (agencia nacional de telecomunicações), pessoa jurídica
publica, integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida ao
regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com
função de órgão regulador das telecomunicações. Com efeito, deve a requerida,
limitar-se a cobrar do requerente o valor inerente, a cada serviço efetivamente
prestado, qual seja, o valor do impulso das ligações recebidas e efetuadas, os
serviços adicionais solicitados, e os reparos ou manutenções de que tenham se
utilizado. Fora isso, qualquer cobrança se torna abusiva e ilegal.
7. Assim, tal “ASSINATURA MENSAL”, imposta e cobrados de todos os
consumidores; revela-se com caráter tributário, o que somente compete a UNIÃO,
irresignado com a cobrança a título de “assinatura mensal”, e como a requerida
se recusa a deixar de efetuá-la, o requerente socorre-se ao Judiciário, a fim
de que seja declarada a inexigibilidade da cobrança, bem como seja a requerida
condenada a restituir em dobro os valores que ilegalmente cobrou. Como caráter tributário
não se pode exigir ou aumentar tributo sem que LEI o estabeleça.
II. DOS FUNDAMENTOS:
A)
Da inexigibilidade da cobrança a título
de assinatura mensal e a repetição de indébito em dobro.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Art. 5 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor
Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a toda existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
V – defesa do consumidor;
Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão
instituir os seguintes tributos:
(...)
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I
- exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art.
2 - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos
ou serviço como destinatário final.
Parágrafo
único - Equipara-se o consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3 - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
§
1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Art.
51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV
- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade;
Art. 42 - Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo
único - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do
indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de
correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
9. Desta
forma, os serviços públicos de telecomunicações prestados pela ré são
remunerados através de tarifas, pelos serviços efetivamente prestados ao
consumidor.
10. Denota-se que a requerida é concessionária do Serviço Telefônico
fixo comutado, que tem por finalidade a prestação de serviços de
telecomunicações, destinando ao uso do público em geral, regido pela Lei
9.472/97.
11. O artigo 4º, da Lei nº 4.117, de 27/08/1962, Código Brasileiro de
Telecomunicações, estabelece no que constituem os serviços de telecomunicações,
nos seguintes termos:
“Art. 4º. Para os efeitos desta lei, constituem serviços de telecomunicações a
transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos,
imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio,
eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético.”
12. Por sua vez, o artigo 6º, do Decreto nº 52.026, de 20/05/1963, que
regula o Código Brasileiro de Telecomunicações, estabelece em seu artigo 6º,
item 53, o conceito de tarifa pública:
“Art.
6º. Para os efeitos deste Regulamento, os termos que figuram a seguir têm os
significados definidos após cada um deles”.
(...)
53
– Tarifa é a importância a ser paga pelos usuários dos diversos serviços de
telecomunicações a entidades que exploram esses serviços.”
13.
Logo, da análise das normas legais supra mencionadas temos que os serviços de
telecomunicações são aqueles referentes à transmissão, emissão ou recepção de
símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de
qualquer natureza, sendo que a tarifa corresponde ao pagamento desses serviços.
14.
Com efeito, no ramo de telefonia, tarifas são os chamados impulsos (ou pulsos),
que são as unidades de tarifação das chamadas realizadas, ou seja, é o preço
que paga o consumidor pelas chamadas efetuadas e recebidas.
15. Tanto isso é verdade que qualquer outro serviço adicional prestado
pela ré é cobrado de forma específica (ex: identificadores de chamada,
transferência de ligações, secretária eletrônica, atendimento simultâneo, etc.).
16. Desta forma, ilegal e abusiva a cobrança de outra importância que
não guarde correspondência com os serviços efetivamente prestados pela ré
(impulsos ou serviços adicionais), como é o caso da indigitada “assinatura
mensal”.
17. Não havendo prestação de serviços ou fornecimento de produtos que
justifiquem a cobrança da assinatura mensal, esta é plenamente indevida, já que
não há fundamento legal ou jurídico para a sua exigência do consumidor.
19.
Assim, é de rigor a declaração judicial de inexigibilidade das cobranças de
valores exigidos pela ré a título de assinatura mensal.
B)
DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE
20. O
Código de processo Civil, em seu artigo 330, inciso I, dispõe que:
“Art.
330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença”:
I.
quando a questão de mérito for unicamente de direito e de fato, não houver
necessidade de produzir prova em audiência.
21. Da análise das normas legais acima
invocadas, bem como do entendimento doutrinário, constata-se que as cláusulas
de um contrato; seja ele qual for, subordina-se ao princípio da boa-fé
objetiva.
22. Não é o que ocorre no presente caso, já que a requerida, a título de “assinatura mensal”, cobra valores do requerente sem a contraprestação de serviços, causando lesão ao direito deste e colocando-o em desvantagens excessivas, desrespeitando as normas do Código de Defesa do Consumidor.
23. Além do mais, com tal atitude, a requerida se enriquece
ilicitamente, à custa do empobrecimento do requerente, que se vê obrigado a
pagar um valor mensal por serviços que não lhe foram prestado.
24.
Claro se mostra a obtenção de lucro exorbitante por parte da ré, bem como seu
enriquecimento sem causa, diante da cobrança abusiva e ilegal que exige do
autor a título de “assinatura mensal”.
25. Além do mais,
não se pode olvidar, que o valor cobrado pela ré a título de “assinatura
mensal” constitui uma prestação excessivamente onerosa para o autor,
considerando a natureza do contrato, e os princípios fundamentais do sistema
jurídico, na medida em que ameaça o próprio objeto da avença contratual.
27.
Destarte, produzindo tais efeitos, não resta qualquer dúvida que a prática
adotada pela ré (cobrança de assinatura mensal), é abusiva e ilegal e,
portanto, nula de pleno direito.
28. É de conhecimento público que já se encontra em tramitação o projeto
de Lei 5.476/01, de autoria do deputado Marcelo Teixeira (PMDB-CE), que acaba
com a cobrança de assinatura básica das contas telefônicas.
30. O deputado José Carlos Machado (PFL-SE) disse: “Nossa intenção não é
de quebrar as empresas de telefonia, mas corrigir uma injustiça”.
31. Na
avaliação do consultor técnico do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor
(Idec), Leo Sztutman, o valor da tarifa da assinatura básica de telefone (R$
31,14) representa, para a maior parte da população, uma barreira à utilização
desse serviço essencial. Ele ressaltou o fato de que esse valor é mais do que
10% do salário mínimo (R$ 260). Por esse motivo, o Idec apóia o projeto do
deputado Marcelo Teixeira (PMDB-CE).
32. Em nosso Estado , os
Nobres Magistrados singulares já vêm decidindo sobre a abusividade da cobrança
da tarifa de “assinatura mensal”, inclusive concedendo antecipação de tutela
para que a empresa de telefonia fixa abstenha-se de cobrar referida tarifa, ao
menos até o deslinde da lide.
33. Por amor ao debate, este signatário traz à guisa de argumentação o
julgado: O M.M. juiz titular da 1ª Vara Civil de Catanduva - SP, Dr. PAULO
CÍCERO AUGUSTO PEREIRA, professor de reconhecida ilustração, assim decidiu
acerca de pedido de antecipação de tutela em situação análoga:
Processo nº1083/04
Vistos.
Trata-se de ação ordinária declaratória de nulidade com repetição de indébito,
presente pedido de antecipação de tutela.
Celebração de contrato indicado na inicial restou comprovada, não pelo
instrumento em si, igualmente, por documentos que levam a esta conclusão,
mormente o que diz respeito à cobrança da dita assinatura mensal, a qual se
afigura sem o devido suporte necessário, presente assim, os requisitos ao
deferimento da tutela em antecipação, mormente reversibilidade da medida
deferida.
aplicação no
caso, do Código de Defesa do Consumidor, inclusive com a inversão do ônus da
prova pela hipossuficiência técnica por parte do autor (a), presente à
impossibilidade material pelo mesmo de produzir prova, adrede de posse da ré,
quanto ao serviço já prestado.
Assim sendo, defiro a tutela antecipada na forma requerida, citando-se como
pleiteado na inicial. Ativando-se profissionalmente autor(a), à apreciação do
pedido de gratuidade de justiça, junte cópia de declaração de renda e bens.
Catanduva,
29 de abril de 2004.
C) DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
33. O parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor,
estabelece que:
“Art.42(...)”.
“Parágrafo único – O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à
repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso,
acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano
justificável.”
34.
Já o Código Civil Brasileiro, proibindo o enriquecimento sem causa, prevê em
seu artigo 884 que:
“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita à atualização dos valores
monetários.”
35. Referidas normas
legais punem aqueles que oneram excessivamente um valor, sabendo ser indevido,
visto existir legislação regulamentando-o. No entanto, provada a cobrança
abusiva, paga ou não, terá o cobrador que ressarcir o prejudicado, devolvendo o
dobro daquilo que cobrou indevidamente.
36. O Superior Tribunal de Justiça já firmou seu entendimento nesse
sentido, declarando o direito de repetição em dobro do valor indevidamente cobrado,
conforme julgado a seguir transcrito, que deve ser aplicado por analogia ao
presente caso:
CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR – Repetição do indébito. Devolução em dobro. Alienação
fiduciária. Deve ser restituída em dobro a quantia cobrada a mais em razão de
cláusulas contratuais nulas, constantes de contrato de financiamento para
aquisição de veículo com garantia de alienação fiduciária. Art. 42 do
CDC. Recurso conhecido em parte e
provido. (STJ – RESP 328338 – MG – 4ª T. – Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar – DJU 30.06.2003 – p. 00253)
37. Ora, conforme demonstrado acima, a Ré está cobrando valor abusivo e
ilegal do autor a título de “assinatura mensal”, o que não se mostra um erro
justificável, até mesmo porque a legislação é expressa a respeito.
38.
Neste diapasão, com fundamento nas normas legais acima invocadas (artigo 42, §
único, do CDC e artigo 884 do CC), a ré deverá ser condenada a devolver em
dobro tudo o que recebeu do autor a título de “assinatura mensal”, nos últimos
05 (cinco) anos (art. 27 c.c. art.14 do CDC), bem como devolver em dobro os
valores recebidos indevidamente no curso desta ação, com juros e correção
monetária, desde a data da citação, cujo valor será apurado em liquidação de
sentença.
D)
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
39. O artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor,
estabelece que:
“Art.
6º São direitos básicos do consumidor”:
(...)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiênte, segundo as regras
ordinárias de experiências;”
40.
No presente caso, a inversão do ônus da prova é medida que se impõe. A uma,
porque o requerente, nitidamente, é hipossuficiente em relação à empresa
requerida. A duas, porque as verossimilhanças das alegações suscitadas nesta
ação são inegáveis, já que existe prova inequívoca de que a requerida efetua a
cobrança da assinatura mensal na conta telefônica do requerente, sendo que as
normas legais invocadas como fundamento da presente ação, dão conta, também de
forma inequívoca, que a cobrança efetuada pela ré a título de “assinatura
mensal” é abusiva e ilegal.
41. Destarte, é de rigor a inversão do ônus da prova, com a determinação
de que a ré exiba todas as faturas pagas pelo autor durante a vigência do
contrato de prestação de serviço em apreço, sob pena dos cálculos a serem
apresentados pelo suplicante na liquidação de sentença ser considerados
corretos.
DO PEDIDO
“A”.
“Ex positis”, são os termos da presente ação para requerer a Vossa Excelência
os seguintes:
LIMINARMENTE:
“A CESSAÇÃO DE COBRANÇA A TÍTULO DE
ASSINATURA MENSAL PELA REQUERIDA, SOB PENA PECUNIÁRIA ESTIPULADA POR ESTE NOBRE
JUIZO, COM A RESPECITIVA EXPEDIÇÃO DE OFICIO A REQUERIDA”.
”B”.
Requer também, o julgamento antecipado da lide, a liquidação da sentença e a
eventual execução:
”C”.
Seja requisitada a empresa Requerida, cópia do contrato de concessão de exploração
de serviço de telefonia, do contrato de prestação de serviço e o relatório
constando todos os pagamentos das assinaturas efetuadas mensalmente nos últimos
cinco (05) anos em nome do requerente, ou seja, a respectiva documentação que
retratam a relação de consumo, da assinatura mensal, da linha telefônica ora
tratada, com expedição de oficio a Ré, com prazo pré-estipulado, evitando-se
procrastinações desnecessárias, face ao processo informatizado da citada
empresa.
”D” seja determinada a citação da empresa requerida, no endereço mencionado,
para querendo, contestar os termos da presente no prazo legal e sob as penas da
Lei, comparecer a audiência designada por esse MM. Juízo, e apresentar defesa,
sob pena de revelia e confesso.
”E” A procedência integral do pedido exordial, acolhendo-se os seguintes
pedidos:
1
- a inversão do ônus da prova, com a determinação de que a ré exiba todas as
faturas pagas pelo autor durante a vigência do contrato de prestação de
serviços em apreço, sob pena dos cálculos a serem apresentados pelo suplicante
na liquidação de sentença ser considerados corretos;
2
- seja declarada inexigível ao final, e
de forma definitiva, a cobrança efetuada a título de “assinatura mensal” na
conta telefônica do Requerente, declarando ainda a ilegalidade e nulidade de
referidas cobranças;
3)
Seja condenada a empresa requerida a restituir em dobro tudo o que recebeu do
Requerente a título de “assinatura mensal”, nos últimos 05 (cinco) anos (art.
27 c.c art.14 do CDC), bem como devolver em dobro os valores recebidos
indevidamente no curso desta demanda, com juros e correção monetária, desde a
data da citação, cujo valor será apurado em liquidação de sentença;
4)
A condenação da empresa ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios,
na base de 20% sobre o valor da condenação, somente em caso de utilização duplo
grau de jurisdição, por ser medida de lídima Justiça!
5) face ao acima exposto (desnecessário a dilação probatória), além de ser
fundado nos documentos acima solicitados, e/ou desinteresse do Autor na
conciliação, julgamento antecipado da lide, culminando na procedência da ação
sob julgamento.
6)
requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com fulcro nas Leis nº s
1.060/50 e 7.510/86, por ser pobre na acepção jurídica do termo, não podendo
arcar com as custas processuais em detrimento de seu sustento e de sua família,
vide declaração pobreza, doc.3, incluso;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos,
tais como depoimento pessoal da requerida, prova documental, pericial e demais
que se façam necessárias.
Dá-se à presente o valor de (dez mil e
quatrocentos reais) para efeitos meramente fiscais R$.10.400,00.
Termos
em que,
P. Deferimento.
______, 21 de
setembro de 2004.
Advogado
OAB/SP.
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